JOHN AUSTIN
Hart, H.L. A., EL DERECHO EN LA PERSPECTIVA FILOSÓFICA
Hart, H.L.A.: MANDATOS Y RAZONES JURIDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD
POST SCRÍPTUM AL CONCEPTO DEL DERECHO
Hart, H. L. A.
Hart. H.L.A.: LA TEORÍA DE KELSEN SOBRE LA UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
REGLAS PRIMARIAS SECUNDARIAS Y DE RECONOCIMIENTO Hart. H.L.A
Lon L. Fuller
Herbert Olivecrona: Antología de textos
El realismo jurídico
Texto nº1: “La mente del hombre de la calle está abarrotada con una considerable provisión de nociones “jurídicas”, y él hace uso de muchos términos “jurídicos” en su vida diaria. Afirma que es “ciudadano” de un “país” (un “reino” o una “república”) dotado de su propio “gobierno” y “parlamento”. Sabe que ciertos textos llamados “leyes” son promulgados por estas autoridades. Quizás no sabe exactamente cómo se hace esto; sus ideas sobre la cuestión pueden ser muy vagas. Pero cuando los periódicos anuncian que ha entrado en vigor alguna nueva “ley” relativa a su oficio, da por supuesto que todo ha sido hecho correctamente. Se preocupa de familiarizarse con la nueva “ley”, pues sabe que todo el mundo debe obedecerla, y que es probable que sobrevengan consecuencias desagradables si la “ley” es desatendida” (OLIVECRONA, K., Law as Fact [1939], Stevens & sons, Londres, 1971, p. 3).
Texto nº2: “El curso de la investigación puede orientarse en dos direcciones. Una posibilidad es estudiar a la propia mente común [the common mind itself], analizando sus nociones y rastreando su historia. Esto puede conducir a un conocimiento más extenso de nuestras ideas sobre el “Derecho” y sobre el lenguaje usado para expresarlas. Podríamos llamar “ideología jurídica” a esta indagación. Otra dirección posible consiste en ir más allá de la mente del hombre común y preguntar qué realidades empíricas encontramos allí donde son aplicadas nociones jurídicas [to ask what empirical realities we find where the legal notions are applied]. Esta investigación no se refiere a ideologías, sino a hechos objetivos” (OLIVECRONA, K., Law as Fact, cit., p. 4).
Primer elemento “idealista” de la teoría jurídica al uso: la fuerza vinculante del Derecho
Texto nº3: “Según los doctores del Derecho natural, toda ley merecedora de tal nombre posee fuerza vinculante, vis obligandi. Esta característica [según ellos] forma parte de la esencia del Derecho. [...] La fuerza vinculante del Derecho implica que éste crea obligaciones en aquéllos que están sujetos al legislador. Lo que [para los iusnaturalistas] significa ser sujeto de una obligación [to be under an obligation] aparece claramente en el comentario de Grocio acerca de cómo se asumen obligaciones por medio de promesas. Explica que el que hace la promesa “aliena” parte de su libertad. [...] El beneficiario de la promesa adquiere el derecho a reclamar la ejecución de lo que fue prometido. [...] Pufendorf tiene una visión similar sobre el asunto. [...] Una obligación, dice [Pufendorf], es una cualidad moral a través de la cual uno queda obligado a hacer, aceptar o sufrir algo. [Después, Pufendorf] Propone una comparación entre la obligación [obligation] y la coacción externa [outward constraint]. A través de la coacción, uno es inducido a hacer algo que no quiere hacer, porque uno es amenazado con algún mal en caso de desobediencia. Una obligación, por el contrario, afecta a la voluntad internamente [intrinsically]. La obligación somete nuestra voluntad a restricción moral, al prohibirnos actuar razonablemente en forma distinta. [...]. La coacción se basa sólo en fuerzas naturales; la obligación no puede ser engendrada sólo por tales fuerzas, porque requiere ciertas razones que actúan sobre la conciencia humana” (Law as Fact, cit., p. 10).
Positivismo “naturalista” y positivismo “idealista”
Texto nº4: “En la doctrina naturalista de Bentham y Austin, el Derecho no aparecía investido de fuerza vinculante en el sentido habitual. [Para ellos] El Derecho era sólo externamente vinculante, como habrían dicho los profesores de Derecho natural. Los mandatos del soberano eran vinculantes u obligatorios sólo en el sentido de que los súbditos estaban expuestos a la amenaza de algún mal (sanciones) en caso de desobediencia” (Law as Fact, cit., p. 45).
Texto nº5: “El positivismo idealista de los juristas y filósofos alemanes expresa la opinión según la cual el Derecho tiene fuerza vinculante en el sentido tradicional. No sólo es vinculante externamente. La fuerza vinculante de los mandatos del Estado no se identifica con el hecho de que éstos estén respaldados por la fuerza [is not identical with their being backed by force]. Ser sujeto de un deber jurídico no significa [para ellos] simplemente estar expuesto al riesgo de sanciones; por el contrario, se supone que las sanciones son aplicadas como consecuencia de la violación de un deber. El Derecho, por tanto, no es concebido sólo como un hecho sociológico; el concepto [de Derecho] contiene [para ellos] un elemento ideal” (Law as Fact, cit., pp. 45-46).
Texto nº6: “El positivismo idealista está muy próximo a la visión popular mayoritaria [del Derecho]. A la opinión pública, las leyes le parecen mandatos o decretos de una autoridad suprema en la sociedad. Pero no se considera que esta autoridad ejerza simplemente un poder desnudo [naked power]. Se supone que tiene derecho a legislar. Por tanto, se la considera capaz de imponer deberes reales. [...] Incluso aunque uno pueda no estar satisfecho con ciertas leyes, no se cree que esto pueda eximir del deber general de obedecer al Derecho” (Law as Fact, cit., p. 46).
Segundo elemento “idealista” de la teoría jurídica al uso: voluntad del legislador
Texto nº7: “La teoría [voluntarista] [...] dice que el Derecho es la voluntad del soberano anunciada [made known] a los súbditos. Es voluntad suya que los súbditos se comporten en cierta forma: que no cometan ciertos actos, que son prohibidos y declarados castigables, que respeten la propiedad de los demás, que cumplan sus contratos, etc. En rigor, el Derecho reside en la voluntad del soberano: se identifica con el contenido de su voluntad, en lo que se refiere a la conducta de los súbditos [the contents of his will regarding the behaviour of the subjects]. El texto escrito tiene la única función de ser un medio de comunicación de la voluntad [del soberano] a los afectados” (Law as fact, cit., p. 20).
Crítica del voluntarismo
Texto nº8: “La cuestión que tenemos ahora ante nosotros es la de si realmente existe un Derecho “positivo” en el sentido tradicional. Esta idea ha ido enraizándose durante siglos. [...] [Según ella] Las leyes proceden de un centro de poder, que consiste, en las democracias occidentales, de un parlamento y un gobierno. Los tribunales y agencias administrativas están conectados con este centro de poder, y aplican, con fuerza irresistible, las normas que son debidamente promulgadas. El ciudadano está sujeto a tales normas, tanto si lo desea como si no. Así, parece existir una autoridad uniforme y homogénea que, por así decir, lleva el orden social sobre sus hombros. Pero la idea de una autoridad lleva consigo la idea de que esta autoridad tiene una voluntad propia. Las normas jurídicas aparecen como la expresión de esta voluntad” (Law as Fact, cit., p. 65-66).
Texto nº9: “En primer lugar, es necesario describir la naturaleza de la autoridad suprema. Hay que hacer esto de forma que la autoridad parezca existir independientemente del orden jurídico [in such a way that the authority appears to exist independently of the legal order]. Pues, si el poder de la autoridad suprema procede del funcionamiento del orden jurídico, el orden jurídico no puede ser un producto de la autoridad suprema” (Law as Fact, cit., p. 66).
Texto nº10: “En la teoría positivista, la autoridad legislativa [lawgiving authority] ha sido representada de tres formas distintas: (1) como un individuo o un grupo de individuos que ostentan el poder supremo efectivo dentro de cierta comunidad; (2) como el Estado; (3) como el pueblo mismo” (Law as Fact, cit., p. 67).
Crítica de la modalidad (2) de voluntarismo
Texto nº11: “No sería correcto decir [...] que “el Derecho” es un producto del Estado, o que el Estado es la fuente del Derecho. Hay dos argumentos decisivos contra esta tesis. (a) El Derecho abarca mucho más que el Derecho legislado ([pues existen también] Derecho judicial [judge-made law], [y el] Derecho consuetudinario). (b) El Estado presupone el Derecho” (Law as Fact, cit., p. 71).
Texto nº12: [Argumento (a)] “El Estado hace su aparición en la historia mucho más tarde que el Derecho. [...] El Estado es una entidad más reciente que el Derecho, entendido como normas generalmente respetadas sobre derechos y deberes. Las leyes promulgadas por los órganos del Estado fueron entendidas durante mucho tiempo como suplementarias al “viejo Derecho”, considerado de origen divino o simplemente heredado desde tiempo inmemorial. Incluso hoy día, el Derecho legislado [statutory law] ocupa en Inglaterra un lugar secundario en relación al Derecho común [common law] o Derecho consuetudinario” (Law as Fact, cit., p. 72).
Texto nº13: [Argumento (b)] “Históricamente, el Estado presupone al Derecho. [...] [En realidad] Uno y otro son interdependientes. De un lado, la organización estatal es regulada por normas jurídicas, que determinan su composició, las competencias de los distintos órganos, y sus procedimientos y actividades. De otra parte, las normas jurídicas deben estar respaldadas por el poder estatal para conseguir eficacia. [...] [Por tanto] El Estado no es un poder exterior al Derecho que pudiera ser la fuente de éste [The state is no power outside the law which could be its fountain]” (Law as Fact, cit., p. 72).
Crítica de la modalidad (3) de voluntarismo
Texto nº14: “Para ser la autoridad legislativa, el pueblo tiene que estar organizado. Se dice que el pueblo actúa a través de sus representantes. Pero la organización y la representación presuponen reglas que son universalmente respetadas. Debe haber normas sobre la selección de representantes y sobre los procedimientos y competencias de éstos. [...] La idea de que el pueblo es el legislador último se basa en la suposición de condiciones que sólo pueden darse cuando ya hay un Derecho funcionando en la comunidad” (Law as Fact, cit., p. 73).
Texto nº15: “Además, si el pueblo ha de ser considerado como la fuente del Derecho, debe suponerse que el pueblo existe independientemente de su Derecho y antes que él. Pero esto es imposible. El pueblo no puede existir sin el Derecho. No puede siquiera ser alimentado o protegido contra la inclemencia meteorológica sin un sistema de normas eficientes que garanticen la seguridad de vidas y haciendas, una distribución estable de la propiedad, la fiabilidad de los contratos, un aparato administrativo, etc. El hecho es que el pueblo se desarrolla con su Derecho y el Derecho con el pueblo” (Law as Fact, cit., p. 73).
Crítica de la modalidad (1) de voluntarismo
Texto nº16: “Para Bentham, fundador del positivismo [jurídico] naturalista [...], el soberano era la persona o grupo de personas cuyas órdenes son habitualmente obedecidas por los miembros de una comunidad. [...] [Ahora bien] El soberano era descrito como soberano de un Estado. Pero un Estado presupone la existencia de un orden jurídico. Porque, ¿cómo podríamos hablar de “Estado” en cualquier sentido concebible de la palabra si no hay una organización del poder? No puede haber un Estado en una masa desorganizada de gente. La organización implica, sin embargo, que hay un conjunto de normas que la gente se siente obligada [bound] a seguir y sigue de hecho más o menos consistentemente. Pero esas normas que regulan el funcionamiento de la organización estatal son precisamente las que suelen ser llamadas normas jurídicas. Allí donde se piensa que el soberano es soberano de un Estado, se está suponiendo que existe un orden jurídico. La explicación es, así, circular” (Law as Fact, cit., p. 68).
Texto nº17: “Cuanto más se reflexiona sobre el poder del “soberano”, más claro resulta que éste está condicionado por el orden jurídico en su conjunto. La suposición según la cual el orden jurídico se basa en la voluntad de un soberano que ostenta un poder independiente es falaz” (Law as Fact, cit., p. 69).
Texto nº18: “El propio Bentham se da cuenta de que la aplicación del sistema normativo vigente continúa, al margen de los cambios en las personas que ostentan el poder soberano. Para explicar cómo la enorme masa de normas procedentes de tiempos pasados pueden ser entendidas como mandatos del soberano actual, Bentham recurre a la teoría de la adopción. Dado que no ocurre en la práctica ninguna adopción explícita, sostiene que la adopción ocurre tácitamente. [...] “La Corona y el Parlamento ordenan [la observancia de las normas procedentes de otros tiempos] porque las permiten; y la prueba de que las permiten es que podrían cambiarlas”; la fórmula es: “cualquier cosa que permita el soberano es [debe ser entendida como] su mandato [whatever the Sovereign permits, is his command]”” (Law as Fact, cit., p. 69).
Texto nº19: “[Pero en opinión de Olivecrona] La razón por las normas siguen siendo aplicadas, con independencia de los cambios en las personas titulares de la soberanía, no es que se hayan convertido de alguna forma misteriosa, en expresiones de la voluntad de los nuevos titulares. [...] El argumento de que cualquier cosa que permita el soberano es orden suya es falaz. Se está confundiendo “permitir” con “no prohibir”, y éste a su vez con “ordenar” [Permitting is confused with not prohibiting, and this with commanding]. [...] Decir que el soberano no altera o abole el Derecho pasa a ser lo mismo que decir que el soberano ordena los contenidos del Derecho. Esto es lo mismo que decir que el río permanece en su lecho porque no es desviado a otro canal” (Law as Fact, cit., p. 70).
Adiós al Derecho positivo
Texto nº20: “La sorprendente capacidad de supervivencia de la teoría voluntarista [will-theory] puede ser explicada en parte por nuestra inclinación natural a encontrar causas singulares para fenómenos complejos. La idea de una voluntad en el centro del orden jurídico satisface este deseo. La voluntad del legislador funciona como una fuente homogénea de la vasta multitud de normas; confiere al sistema una unidad aparente y actúa supuestamente como su fuerza impulsora [it invests the system with an apparent unity and is supposed to act as its driving force]” (Law as Fact, cit., p. 77).
Texto nº21: “En realidad no hay una fuente homogénea de las normas llamadas jurídicas. [...] La relativa unidad del sistema resulta de [...] una red de factores psicológicos y materiales (ideas de derechos y deberes, la costumbre, la creencia en la autoridad, el temor a las sanciones, etc.). La teoría de la voluntad sustituye a esta realidad infinitamente compleja por una voluntad imaginaria” (Law as Fact, cit., p. 77).
Texto nº22: “Como hemos visto, no hay un Derecho “positivo” en el sentido en que usa el término el positivismo jurídico. Ninguna norma jurídica es la expresión de la voluntad de una autoridad que sea anterior al propio Derecho [existing prior to the law itself]. Lo que tenemos ante nosotros es un conjunto de normas que ha ido cambiando y creciendo lentamente durante siglos. El adjetivo “positivo” es enteramente superfluo [...] Cuando hablamos del Derecho sería mucho mejor decir simplemente “el Derecho”, sin el adjetivo “positivo”” (Law as Fact, cit., pp. 77-78).
Texto nº23: “La legislación según la Constitución es sólo una más entre varias formas de introducir cambios en el sistema jurídico. [...] El Derecho judicial siempre crece en paralelo al Derecho legislado, completándolo y transformándolo. La producción de normas mediante contratos y elaboración de reglamentos de asociaciones [rule-making for associations] se mantiene continuamente en marcha. [...] El sistema jurídico nunca está estático. [...] Cada generación hereda un patrimonio normativo de la precedente y lo transmite, más o menos transformado, a la siguiente. Algnas normas son abolidas formalmente, otras son modificadas, otras caen en desuso, nuevas normas son producidas mediante la legislación y otros procedimientos. [...] No hay una voluntad única detrás de toda esta actividad. Es el resultado de los esfuerzos, las luchas y la cooperación de millones de personas” (Law as Fact, cit., p. 111-112).
Las normas como imperativos independientes
Texto nº 24: “Promulgar y proclamar un texto como ley según la Constitución es un medio de ejercer influencia sobre las mentes de la gente y, por tanto, sobre su conducta. El objetivo es reprimir ciertos tipos de actividad y promover otros” (Law as Fact, cit, p. 115).
Texto nº25: “Podemos discernir dos elementos en una norma jurídica. De un lado, tenemos una pauta de conducta imaginada [an imagined pattern of conduct]; de otro la forma particular en que se le da expresión. [...] La pauta de conducta es el elemento ideacional, o ideatum, de una norma. [...] El contenido de las normas jurídicas, por tanto, es una idea de cierta conducta que debe ser observada en cierta situación. Para el conductor, es la idea de hacer una señal cuando va a realizar un giro en la carretera; para el juez, la idea de emitir, en forma debida, una sentencia relativa a la pena que ha de serle imputada al conductor que no haya hecho ese signo en tal situación” (Law as Fact, cit., p. 116).
Texto nº26: “Junto al ideatum –la conducta puesta ante la mente del destinatario- un imperativo contiene otro elemento. Es algo que transmite el mensaje de que la conducta en cuestión debe ser observada. En aras de la brevedad, este elemento puede llamarse imperantum. Cuando se utiliza el modo [verbal] imperativo, es éste el que sirve como imperantum. El modo [verbal] imperativo, sin embargo, no es el único en que puede ser transmitido un mandato. [...] Si le digo a un niño: “¡Cierras la puerta!”, hay un mandato [...] aunque se utiliza el modo [verbal] indicativo. [...] El imperantum es [aquí] el tono y posición del hablante” (Law as Fact, cit., p. 127).
Texto nº27: “La clave para el enigma de la naturaleza de las normas llamadas jurídicas es el concepto de imperativos independientes. El carácter imperativo de tales normas es evidente. Pero un imperativo no es una declaración de voluntad. Es un modo de expresión usado en forma sugestiva para influir en la conducta de la gente. Las normas jurídicas forman un vasto complejo de tales expresiones, que contienen pautas de conducta que son más o menos generalmente seguidas dentro de un grupo de personas [...]. Las normas del Derecho legislado [enacted law] son imperativos independientes que han pasado a través de una serie de formalidades. El imperantum es el contexto global en el que tiene lugar la promulgación: la constitución vigente, la organización que funciona de acuerdo con sus normas, etc. Una vez que una constitución ha sido firmemente establecida, la gente responde automáticamente aceptando como vinculantes los textos proclamados como leyes a través del acto de promulgación” (Law as Fact, cit., p. 130).
Texto nº2: “El curso de la investigación puede orientarse en dos direcciones. Una posibilidad es estudiar a la propia mente común [the common mind itself], analizando sus nociones y rastreando su historia. Esto puede conducir a un conocimiento más extenso de nuestras ideas sobre el “Derecho” y sobre el lenguaje usado para expresarlas. Podríamos llamar “ideología jurídica” a esta indagación. Otra dirección posible consiste en ir más allá de la mente del hombre común y preguntar qué realidades empíricas encontramos allí donde son aplicadas nociones jurídicas [to ask what empirical realities we find where the legal notions are applied]. Esta investigación no se refiere a ideologías, sino a hechos objetivos” (OLIVECRONA, K., Law as Fact, cit., p. 4).
Primer elemento “idealista” de la teoría jurídica al uso: la fuerza vinculante del Derecho
Texto nº3: “Según los doctores del Derecho natural, toda ley merecedora de tal nombre posee fuerza vinculante, vis obligandi. Esta característica [según ellos] forma parte de la esencia del Derecho. [...] La fuerza vinculante del Derecho implica que éste crea obligaciones en aquéllos que están sujetos al legislador. Lo que [para los iusnaturalistas] significa ser sujeto de una obligación [to be under an obligation] aparece claramente en el comentario de Grocio acerca de cómo se asumen obligaciones por medio de promesas. Explica que el que hace la promesa “aliena” parte de su libertad. [...] El beneficiario de la promesa adquiere el derecho a reclamar la ejecución de lo que fue prometido. [...] Pufendorf tiene una visión similar sobre el asunto. [...] Una obligación, dice [Pufendorf], es una cualidad moral a través de la cual uno queda obligado a hacer, aceptar o sufrir algo. [Después, Pufendorf] Propone una comparación entre la obligación [obligation] y la coacción externa [outward constraint]. A través de la coacción, uno es inducido a hacer algo que no quiere hacer, porque uno es amenazado con algún mal en caso de desobediencia. Una obligación, por el contrario, afecta a la voluntad internamente [intrinsically]. La obligación somete nuestra voluntad a restricción moral, al prohibirnos actuar razonablemente en forma distinta. [...]. La coacción se basa sólo en fuerzas naturales; la obligación no puede ser engendrada sólo por tales fuerzas, porque requiere ciertas razones que actúan sobre la conciencia humana” (Law as Fact, cit., p. 10).
Positivismo “naturalista” y positivismo “idealista”
Texto nº4: “En la doctrina naturalista de Bentham y Austin, el Derecho no aparecía investido de fuerza vinculante en el sentido habitual. [Para ellos] El Derecho era sólo externamente vinculante, como habrían dicho los profesores de Derecho natural. Los mandatos del soberano eran vinculantes u obligatorios sólo en el sentido de que los súbditos estaban expuestos a la amenaza de algún mal (sanciones) en caso de desobediencia” (Law as Fact, cit., p. 45).
Texto nº5: “El positivismo idealista de los juristas y filósofos alemanes expresa la opinión según la cual el Derecho tiene fuerza vinculante en el sentido tradicional. No sólo es vinculante externamente. La fuerza vinculante de los mandatos del Estado no se identifica con el hecho de que éstos estén respaldados por la fuerza [is not identical with their being backed by force]. Ser sujeto de un deber jurídico no significa [para ellos] simplemente estar expuesto al riesgo de sanciones; por el contrario, se supone que las sanciones son aplicadas como consecuencia de la violación de un deber. El Derecho, por tanto, no es concebido sólo como un hecho sociológico; el concepto [de Derecho] contiene [para ellos] un elemento ideal” (Law as Fact, cit., pp. 45-46).
Texto nº6: “El positivismo idealista está muy próximo a la visión popular mayoritaria [del Derecho]. A la opinión pública, las leyes le parecen mandatos o decretos de una autoridad suprema en la sociedad. Pero no se considera que esta autoridad ejerza simplemente un poder desnudo [naked power]. Se supone que tiene derecho a legislar. Por tanto, se la considera capaz de imponer deberes reales. [...] Incluso aunque uno pueda no estar satisfecho con ciertas leyes, no se cree que esto pueda eximir del deber general de obedecer al Derecho” (Law as Fact, cit., p. 46).
Segundo elemento “idealista” de la teoría jurídica al uso: voluntad del legislador
Texto nº7: “La teoría [voluntarista] [...] dice que el Derecho es la voluntad del soberano anunciada [made known] a los súbditos. Es voluntad suya que los súbditos se comporten en cierta forma: que no cometan ciertos actos, que son prohibidos y declarados castigables, que respeten la propiedad de los demás, que cumplan sus contratos, etc. En rigor, el Derecho reside en la voluntad del soberano: se identifica con el contenido de su voluntad, en lo que se refiere a la conducta de los súbditos [the contents of his will regarding the behaviour of the subjects]. El texto escrito tiene la única función de ser un medio de comunicación de la voluntad [del soberano] a los afectados” (Law as fact, cit., p. 20).
Crítica del voluntarismo
Texto nº8: “La cuestión que tenemos ahora ante nosotros es la de si realmente existe un Derecho “positivo” en el sentido tradicional. Esta idea ha ido enraizándose durante siglos. [...] [Según ella] Las leyes proceden de un centro de poder, que consiste, en las democracias occidentales, de un parlamento y un gobierno. Los tribunales y agencias administrativas están conectados con este centro de poder, y aplican, con fuerza irresistible, las normas que son debidamente promulgadas. El ciudadano está sujeto a tales normas, tanto si lo desea como si no. Así, parece existir una autoridad uniforme y homogénea que, por así decir, lleva el orden social sobre sus hombros. Pero la idea de una autoridad lleva consigo la idea de que esta autoridad tiene una voluntad propia. Las normas jurídicas aparecen como la expresión de esta voluntad” (Law as Fact, cit., p. 65-66).
Texto nº9: “En primer lugar, es necesario describir la naturaleza de la autoridad suprema. Hay que hacer esto de forma que la autoridad parezca existir independientemente del orden jurídico [in such a way that the authority appears to exist independently of the legal order]. Pues, si el poder de la autoridad suprema procede del funcionamiento del orden jurídico, el orden jurídico no puede ser un producto de la autoridad suprema” (Law as Fact, cit., p. 66).
Texto nº10: “En la teoría positivista, la autoridad legislativa [lawgiving authority] ha sido representada de tres formas distintas: (1) como un individuo o un grupo de individuos que ostentan el poder supremo efectivo dentro de cierta comunidad; (2) como el Estado; (3) como el pueblo mismo” (Law as Fact, cit., p. 67).
Crítica de la modalidad (2) de voluntarismo
Texto nº11: “No sería correcto decir [...] que “el Derecho” es un producto del Estado, o que el Estado es la fuente del Derecho. Hay dos argumentos decisivos contra esta tesis. (a) El Derecho abarca mucho más que el Derecho legislado ([pues existen también] Derecho judicial [judge-made law], [y el] Derecho consuetudinario). (b) El Estado presupone el Derecho” (Law as Fact, cit., p. 71).
Texto nº12: [Argumento (a)] “El Estado hace su aparición en la historia mucho más tarde que el Derecho. [...] El Estado es una entidad más reciente que el Derecho, entendido como normas generalmente respetadas sobre derechos y deberes. Las leyes promulgadas por los órganos del Estado fueron entendidas durante mucho tiempo como suplementarias al “viejo Derecho”, considerado de origen divino o simplemente heredado desde tiempo inmemorial. Incluso hoy día, el Derecho legislado [statutory law] ocupa en Inglaterra un lugar secundario en relación al Derecho común [common law] o Derecho consuetudinario” (Law as Fact, cit., p. 72).
Texto nº13: [Argumento (b)] “Históricamente, el Estado presupone al Derecho. [...] [En realidad] Uno y otro son interdependientes. De un lado, la organización estatal es regulada por normas jurídicas, que determinan su composició, las competencias de los distintos órganos, y sus procedimientos y actividades. De otra parte, las normas jurídicas deben estar respaldadas por el poder estatal para conseguir eficacia. [...] [Por tanto] El Estado no es un poder exterior al Derecho que pudiera ser la fuente de éste [The state is no power outside the law which could be its fountain]” (Law as Fact, cit., p. 72).
Crítica de la modalidad (3) de voluntarismo
Texto nº14: “Para ser la autoridad legislativa, el pueblo tiene que estar organizado. Se dice que el pueblo actúa a través de sus representantes. Pero la organización y la representación presuponen reglas que son universalmente respetadas. Debe haber normas sobre la selección de representantes y sobre los procedimientos y competencias de éstos. [...] La idea de que el pueblo es el legislador último se basa en la suposición de condiciones que sólo pueden darse cuando ya hay un Derecho funcionando en la comunidad” (Law as Fact, cit., p. 73).
Texto nº15: “Además, si el pueblo ha de ser considerado como la fuente del Derecho, debe suponerse que el pueblo existe independientemente de su Derecho y antes que él. Pero esto es imposible. El pueblo no puede existir sin el Derecho. No puede siquiera ser alimentado o protegido contra la inclemencia meteorológica sin un sistema de normas eficientes que garanticen la seguridad de vidas y haciendas, una distribución estable de la propiedad, la fiabilidad de los contratos, un aparato administrativo, etc. El hecho es que el pueblo se desarrolla con su Derecho y el Derecho con el pueblo” (Law as Fact, cit., p. 73).
Crítica de la modalidad (1) de voluntarismo
Texto nº16: “Para Bentham, fundador del positivismo [jurídico] naturalista [...], el soberano era la persona o grupo de personas cuyas órdenes son habitualmente obedecidas por los miembros de una comunidad. [...] [Ahora bien] El soberano era descrito como soberano de un Estado. Pero un Estado presupone la existencia de un orden jurídico. Porque, ¿cómo podríamos hablar de “Estado” en cualquier sentido concebible de la palabra si no hay una organización del poder? No puede haber un Estado en una masa desorganizada de gente. La organización implica, sin embargo, que hay un conjunto de normas que la gente se siente obligada [bound] a seguir y sigue de hecho más o menos consistentemente. Pero esas normas que regulan el funcionamiento de la organización estatal son precisamente las que suelen ser llamadas normas jurídicas. Allí donde se piensa que el soberano es soberano de un Estado, se está suponiendo que existe un orden jurídico. La explicación es, así, circular” (Law as Fact, cit., p. 68).
Texto nº17: “Cuanto más se reflexiona sobre el poder del “soberano”, más claro resulta que éste está condicionado por el orden jurídico en su conjunto. La suposición según la cual el orden jurídico se basa en la voluntad de un soberano que ostenta un poder independiente es falaz” (Law as Fact, cit., p. 69).
Texto nº18: “El propio Bentham se da cuenta de que la aplicación del sistema normativo vigente continúa, al margen de los cambios en las personas que ostentan el poder soberano. Para explicar cómo la enorme masa de normas procedentes de tiempos pasados pueden ser entendidas como mandatos del soberano actual, Bentham recurre a la teoría de la adopción. Dado que no ocurre en la práctica ninguna adopción explícita, sostiene que la adopción ocurre tácitamente. [...] “La Corona y el Parlamento ordenan [la observancia de las normas procedentes de otros tiempos] porque las permiten; y la prueba de que las permiten es que podrían cambiarlas”; la fórmula es: “cualquier cosa que permita el soberano es [debe ser entendida como] su mandato [whatever the Sovereign permits, is his command]”” (Law as Fact, cit., p. 69).
Texto nº19: “[Pero en opinión de Olivecrona] La razón por las normas siguen siendo aplicadas, con independencia de los cambios en las personas titulares de la soberanía, no es que se hayan convertido de alguna forma misteriosa, en expresiones de la voluntad de los nuevos titulares. [...] El argumento de que cualquier cosa que permita el soberano es orden suya es falaz. Se está confundiendo “permitir” con “no prohibir”, y éste a su vez con “ordenar” [Permitting is confused with not prohibiting, and this with commanding]. [...] Decir que el soberano no altera o abole el Derecho pasa a ser lo mismo que decir que el soberano ordena los contenidos del Derecho. Esto es lo mismo que decir que el río permanece en su lecho porque no es desviado a otro canal” (Law as Fact, cit., p. 70).
Adiós al Derecho positivo
Texto nº20: “La sorprendente capacidad de supervivencia de la teoría voluntarista [will-theory] puede ser explicada en parte por nuestra inclinación natural a encontrar causas singulares para fenómenos complejos. La idea de una voluntad en el centro del orden jurídico satisface este deseo. La voluntad del legislador funciona como una fuente homogénea de la vasta multitud de normas; confiere al sistema una unidad aparente y actúa supuestamente como su fuerza impulsora [it invests the system with an apparent unity and is supposed to act as its driving force]” (Law as Fact, cit., p. 77).
Texto nº21: “En realidad no hay una fuente homogénea de las normas llamadas jurídicas. [...] La relativa unidad del sistema resulta de [...] una red de factores psicológicos y materiales (ideas de derechos y deberes, la costumbre, la creencia en la autoridad, el temor a las sanciones, etc.). La teoría de la voluntad sustituye a esta realidad infinitamente compleja por una voluntad imaginaria” (Law as Fact, cit., p. 77).
Texto nº22: “Como hemos visto, no hay un Derecho “positivo” en el sentido en que usa el término el positivismo jurídico. Ninguna norma jurídica es la expresión de la voluntad de una autoridad que sea anterior al propio Derecho [existing prior to the law itself]. Lo que tenemos ante nosotros es un conjunto de normas que ha ido cambiando y creciendo lentamente durante siglos. El adjetivo “positivo” es enteramente superfluo [...] Cuando hablamos del Derecho sería mucho mejor decir simplemente “el Derecho”, sin el adjetivo “positivo”” (Law as Fact, cit., pp. 77-78).
Texto nº23: “La legislación según la Constitución es sólo una más entre varias formas de introducir cambios en el sistema jurídico. [...] El Derecho judicial siempre crece en paralelo al Derecho legislado, completándolo y transformándolo. La producción de normas mediante contratos y elaboración de reglamentos de asociaciones [rule-making for associations] se mantiene continuamente en marcha. [...] El sistema jurídico nunca está estático. [...] Cada generación hereda un patrimonio normativo de la precedente y lo transmite, más o menos transformado, a la siguiente. Algnas normas son abolidas formalmente, otras son modificadas, otras caen en desuso, nuevas normas son producidas mediante la legislación y otros procedimientos. [...] No hay una voluntad única detrás de toda esta actividad. Es el resultado de los esfuerzos, las luchas y la cooperación de millones de personas” (Law as Fact, cit., p. 111-112).
Las normas como imperativos independientes
Texto nº 24: “Promulgar y proclamar un texto como ley según la Constitución es un medio de ejercer influencia sobre las mentes de la gente y, por tanto, sobre su conducta. El objetivo es reprimir ciertos tipos de actividad y promover otros” (Law as Fact, cit, p. 115).
Texto nº25: “Podemos discernir dos elementos en una norma jurídica. De un lado, tenemos una pauta de conducta imaginada [an imagined pattern of conduct]; de otro la forma particular en que se le da expresión. [...] La pauta de conducta es el elemento ideacional, o ideatum, de una norma. [...] El contenido de las normas jurídicas, por tanto, es una idea de cierta conducta que debe ser observada en cierta situación. Para el conductor, es la idea de hacer una señal cuando va a realizar un giro en la carretera; para el juez, la idea de emitir, en forma debida, una sentencia relativa a la pena que ha de serle imputada al conductor que no haya hecho ese signo en tal situación” (Law as Fact, cit., p. 116).
Texto nº26: “Junto al ideatum –la conducta puesta ante la mente del destinatario- un imperativo contiene otro elemento. Es algo que transmite el mensaje de que la conducta en cuestión debe ser observada. En aras de la brevedad, este elemento puede llamarse imperantum. Cuando se utiliza el modo [verbal] imperativo, es éste el que sirve como imperantum. El modo [verbal] imperativo, sin embargo, no es el único en que puede ser transmitido un mandato. [...] Si le digo a un niño: “¡Cierras la puerta!”, hay un mandato [...] aunque se utiliza el modo [verbal] indicativo. [...] El imperantum es [aquí] el tono y posición del hablante” (Law as Fact, cit., p. 127).
Texto nº27: “La clave para el enigma de la naturaleza de las normas llamadas jurídicas es el concepto de imperativos independientes. El carácter imperativo de tales normas es evidente. Pero un imperativo no es una declaración de voluntad. Es un modo de expresión usado en forma sugestiva para influir en la conducta de la gente. Las normas jurídicas forman un vasto complejo de tales expresiones, que contienen pautas de conducta que son más o menos generalmente seguidas dentro de un grupo de personas [...]. Las normas del Derecho legislado [enacted law] son imperativos independientes que han pasado a través de una serie de formalidades. El imperantum es el contexto global en el que tiene lugar la promulgación: la constitución vigente, la organización que funciona de acuerdo con sus normas, etc. Una vez que una constitución ha sido firmemente establecida, la gente responde automáticamente aceptando como vinculantes los textos proclamados como leyes a través del acto de promulgación” (Law as Fact, cit., p. 130).
TEORÍA PURA DEL DERECHO, 2A. ED.
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EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO
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LA AUTORIDAD DEL DERECHO. ENSAYOS SOBRE DERECHO Y MORAL, 2A. ED. Raz, Joseph
ROBERT ALEXY, Derechos, Razonamiento jurídico y Discurso racional
http://www.esnips.com/doc/680a6de7-1810-4db8-8e86-e9467a28540b/Robert-Alexy---Teoria-de-los-derechos-fundamentales
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DUNCAN KENNEDY
GUSTAVO ZAGREBELSKY
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CONSTITUCIONAL? GUSTAVO ZAGREBELSKY Haga click aqui
Resumen de “Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta, Madrid, 1995, capitulos 1 (pp. 7-20) y 2 (pp. 21-45).
NORBERTO BOBBIO
LAS RAZONES DEL DERECHO, 3A. REIMP.
Teorías de la argumentación jurídica
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LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
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RICCARDO GUASTINI. PROYECTO PARA LA VOZ "ORDENAMIENTO JURÍDICO" DE UN DICCIONARIO
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Janeiro entre los días 21 y 25 de mayo de 1973
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